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作者：孔一丁、陈要建
一、引言
在全球经济一体化的大背景下，跨境金融活动日益频繁，香港作为国际金融中心，与内地的经济往来尤为密切。随着经济交往的加深，跨境借贷纠纷也随之增多。因各种原因在境内就境外发生的借贷提起诉讼的情况逐渐增多，这不仅涉及复杂的法律适用问题，还牵涉到两地司法制度的协调与衔接。本文旨在探讨境外发生的借贷纠纷在内地法院提起诉讼的法律依据、程序要求及可能面临的挑战。通过对相关法律法规的梳理、典型案例的分析以及实务操作中的经验总结，本文将系统性地梳理香港主体身份的借贷当事人在境内提起诉讼以维护自身权益的法律路径，以期为相关当事人提供有益参考。
二、管辖地的选择
由于借贷双方对于在境外发生的借贷引发争议时约定的司法管辖情形各有不同，作者罗列了以下几种主要情形，并加以分析。
（一）【情形一】：借贷双方约定香港法院专属管辖，存在特殊情形由内地法院管辖。
1、约定香港法院专属管辖，虽未明确约定为非排他性管辖，应推定该管辖协议为排他性。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释 第五百四十九条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》 规定“1.【排他性管辖协议的推定】涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。”
2、约定香港法院专属管辖，应符合实际联系原则。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五百二十九条规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。”
3、约定香港法院专属管辖，不能违反专属管辖规定，否则由内地法院管辖。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五百二十九条规定：“根据民事诉讼法第三十四条和第二百七十三条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”
《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十四条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十九条规定：“下列民事案件，由人民法院专属管辖：（一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；（二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼；（三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。”
4、约定香港法院专属管辖，不能涉及国家主权、安全或社会公共利益，否则由内地法院管辖。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十条规定：“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条规定：“人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼：（一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便；（二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议；（三）案件不属于人民法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益；（五）外国法院审理案件更为方便。”
（二）【情形二】：借贷双方约定香港法院非专属管辖，根据实际联系原则，可选择内地法院管辖。
1、约定香港法院非专属管辖，并未排除内地法院有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条规定：“因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。”
《最高人民法院关于印发<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》 第十二条规定：“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理。”
| 法院认为 | ||
| (2020)沪74民初1*54号 |
2、内地法院管辖时，应考虑到级别管辖，以上海为例规定如下：
“上海市中级人民法院管辖以下第一审涉外、涉港澳台民商事案件：诉讼标的额人民币4000万元以上（包含本数）；案情复杂或者一方当事人人数众多的案件；其他在本辖区有重大影响的案件。上海市高级人民法院管辖诉讼标的额人民币50亿元以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审涉外、涉港澳台民商事案件。
诉讼标的额人民币4000万元以下的第一审涉外、涉港澳台民商事案件，由各区人民法院管辖；涉及婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等类型的案件，一般由各区人民法院管辖。”
（三）【情形三】：如借贷协议未约定管辖、或约定内地法院管辖，需考虑到在符合实际联系原则的前提下，约定管辖不与专属管辖和级别管辖有冲突。
三、适用法律的选择
在内地法院拥有管辖权的前提下，当事人需要进一步判断的是就争议的法律关系适用的法律选择问题。由于借贷主体的一方是香港主体，而借款发生于香港地区，境内法院在受理后需要界定案件中的法律是适用香港地区法律抑或内地法律，因两者对借贷的规定差异极大（比如利息上限及诉讼时效），这一问题将产生如下几种情形。
（一）【情形一】：借贷双方约定适用香港法
1、程序上，内地法院需查明香港法。从法律规定及适用的变化趋势来看，近年来，内地法院查明的裁判规则从以往“由当事人提供，否则存在认定不能查明外国法律”转变为“不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明”。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 第十五条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（二） 第一条规定：“人民法院审理涉外民商事案件适用外国法律的，应当根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定查明该国法律。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（二）第二条规定：“人民法院可以通过下列途径查明外国法律：（一）由当事人提供；（二）通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；（三）通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；（四）由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；（五）由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；（六）由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；（七）其他适当途径。人民法院通过前款规定的其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国法律内容不明确、不充分的，应当通过该款规定的不同途径补充查明。人民法院依据本条第一款第一项的规定要求当事人协助提供外国法律的，不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（二）第八条规定：“人民法院对外国法律的内容及其理解与适用，根据以下情形分别作出处理：（一）当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；（二）当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明理由。人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料。经过补充查明或者补充提供材料，当事人仍有异议的，由人民法院审查认定；（三）外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（二）第九条规定：“人民法院应当根据外国法律查明办理相关手续等所需时间确定当事人提供外国法律的期限。当事人有具体理由说明无法在人民法院确定的期限内提供外国法律而申请适当延长期限的，人民法院视情可予准许。当事人选择适用外国法律，其在人民法院确定的期限内无正当理由未提供该外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国法律。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（二）第十条规定：“人民法院依法适用外国法律审理案件，应当在裁判文书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容；人民法院认定外国法律不能查明的，应当载明不能查明的理由。”
与此同时，经笔者查阅大量公开的司法裁判文书，发现亦有部分法院在裁判中直接引用香港法规定，无需由当事人提供香港律师出具的法律意见书以说明香港法适用。
2、实质上，借贷协议虽约定适用香港法，但存在因违反法律规定无法适用香港法之情形。实务中分歧点在于跨境借贷纠纷是否违反外汇管制等金融安全的强制性规定，法院存在如下三种裁判思路：
其一，违反外汇管理制度，即违反强制性规定，借贷协议无效，约定适用香港法亦无效，适用内地法；
其二，违反外汇管理制度，即违反管理性强制性规定，因并非违反效力性强制性规定，借贷协议仍有效，但应适用内地法；
其三，随着涉外金融贸易业务的发展，外汇管理制度不构成合同的生效要件，不属于强制性规定，借贷协议有效，约定适用香港法有效。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第八条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
相关外汇管理制度如下：
《中华人民共和国外汇管理条例》 第十八条规定：
“国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。国务院外汇管理部门负责全国的外债统计与监测，并定期公布外债情况。”
《个人外汇管理办法》 第二十一条规定：“境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。”
《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》 第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”
【情形二】：借贷双方未约定适用法律，除前述讨论情形外，当事人可以协商选择；未选择的，法院适用最能体现合同特征的、与该合同有最密切联系的法律。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第六条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”
【情形三：】借贷双方约定适用内地法，除前述讨论情形外，即依据《中华人民共和国民法典》之规定主张，本文不再赘述。
四、结语
在内地能够管辖的前提下，对于借贷协议是否违反外汇管理规定，以及违反是否导致合同无效，实务中现仍存争议。随着香港与内地的进一步的融合，跨境的借贷纠纷只增不减。
笔者认为，若仍只要涉及外汇管理规定，一律认定协议无效，不利于协议的稳定性；但若无视外汇管理制度，虽违反外汇管理，仍能适用香港法，在约定香港非专属管辖时，基于内地律师费、诉讼费等成本较低，大量跨境借贷纠纷将纷纷涌入内地法院，不利于两地法院治理平衡。因此，对于跨境借贷纠纷，尤其是涉港纠纷，违反外汇管理制度，应倾向于认定仅违反管理性强制性规定，而并非违反效力性强制性规定，借贷协议仍有效，但应适用内地法，依据内地法评价借贷协议的利息约定等。
