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作者：翁冠星
新兴市场的正大量出现的复杂金融交易，如黄金掉期交易和基础设施项目的银团贷款等，往往会出现需要通过国际仲裁解决的争议。而这些争议本身对于很多市场主体来说极为陌生，因此一旦需要进入后续仲裁程序，当事人公司职员也无法适应高强度的仲裁程序和庭审程序。
一般来说，黄金掉期交易，也有翻译成黄金互换交易，但本人认为黄金和货币属于不同种类标的，用互换不准确，因此随行业翻译成黄金掉期交易。黄金掉期交易合约允许国家央行从金融机构获得现金，以换取在特定时期借出黄金。而银团贷款为大规模的资本密集型基础设施项目提供资金。
黄金掉期交易（Gold Swap）
首先，主权国家的中央银行（“中央银行”）可以通过多种方式为其业务获得融资。一种方法是通过黄金掉期交易获取并使用该国的外国黄金储备，这通常是在接受现金的货币当局或央行需要外汇但不希望完全出售其黄金储备时，会进行此类交易。在这种掉期交易中，黄金是投资银行的杠杆工具。值得注意的是，受黄金掉期影响的中央银行的黄金实物，往往需要保存在一个中立地，该地需要具备独立公正的法律制度并且受到广泛认可。黄金掉期交易的风险与回购或融券交易类似，即标的资产（黄金）的市场风险仍由原始持有者或央行承担。如果黄金价格上涨，返还的黄金数量与互换的数量相同，而回付的外汇金额相同。
在央行面临违约事件（Event of Default, the “EoD”）或因未能向投资银行支付从而导致终止合同的情形成就等的情况下，就可能会出现与黄金掉期协议相关的国际仲裁。此外，终止合同的情形还可能包括以下情况：
（1）中央银行所在国家的法律发生任何变更或更新法律解释，这些变化或解释可能影响或削弱黄金掉期的适用性；
（2）中央银行的任何政府当局采取任何旨在或对黄金掉期协议中双方的支付或其他义务进行重新计价的措施，将美元改为中央银行所在国的合法货币。
一般来说，黄金掉期交易的标准协议适用英国法律，约定如有争议适用伦敦国际仲裁院规则（LCIA规则）仲裁；如果仲裁请求送达之前出现其他相关争议，则可能需要适用合并仲裁的程序，这又是一个新的值得讨论的点，关于此我们会另文研讨。这可能发生在由于国际上对某国中央银行的制裁措施从而限制其与投资银行交易的违约事件中。
例如，2014年至2016年期间，委内瑞拉中央银行（“委央行”）曾动用部分外汇黄金储备，以保证与银行之间的金融交易，以改善流动性，其初衷是偿还贷款以保留黄金。委内瑞拉中央银行参与了其中的一些黄金掉期协议，其中之一是与德意志银行签订的。2016年，委央行向德意志银行提供了多达20吨的黄金作为融资担保。该协议原定于2021年到期。根据2019年的一篇新闻报道，委央行未能偿还一笔7.5亿美元的利息给德意志银行。根据相关合同约定，未能支付该金额的利息会导致协议提前终止，产生了1.2亿美元的收益，这笔金额代表了从获得担保黄金起到德意志银行取得担保物权时的金价差价。在这种情况下，如果委央行不同意协议提前终止的金额，或者在解释终止条款或违约事件时存在任何问题，就可能会引发国际仲裁。
银团贷款
实务中国际仲裁会经常被运用于另外一种大型交易中，即银团贷款。银团贷款是新兴市场中大型基础建设项目中主要融资方式之一。通常来说，在这种类型的贷款中，有(i)一个单一主体实际控制的借款群体，该主体（有时候是主权政府）将把贷款用于一个项目，以及（ii）几家国际银行将分几期或根据贷款中规定的发放贷款。
这类贷款通常用于大型基础设施项目，特别是在项目规模过大的情况下，如机场、高速公路、码头、铁路系统或能源项目、新能源项目等重大基础建设投资。由于交易的特殊性质，银团贷款的违约风险需要在几个贷款机构之间按照约定进行分配；有时候根据项目需要，银行机构之间会根据项目发标方的要求，成立一个有经验的且量身定制贷款机构。在这些银团贷款中，通常有一家牵头银行或承销商参与这种银团贷款交易，作为实际降低风险的措施，避免大金额风险敞口。
传统的EoD往往出现在信用证协议中，产生的纠纷需要通过国际仲裁解决。而当前形势下主要EoD还包括违反国际制裁，如美国财政部通过海外资产控制办公室（OFAC）或欧盟理事会发布的不恰当制裁；这些制裁的借口包括所谓的侵犯人权、腐败、新兴市场的民主状况恶化等。此外，这些措施还包括任何制裁当局时不时实施的或执行的贸易禁运或限制性措施。出现EoD后，如果贷款及其收益被任何受制裁或目标的个人、公司或政府使用，或位于受制裁的司法管辖区，则都有可能违反违约条款；此外，其他EoD包括未能支付信贷协议项下的任何本金或利息，如果政府当局实施影响信贷协议适用的外汇支付合规的管制外汇，或采取任何处罚、扣押、国有化、征收等措施，或挪用任何贷款方的全部或任何实质性部分财产，无论是否支付了赔偿金，违约条款都可能被触及。
一个案例是，由于特朗普政府退出了2015年的“伊核协议”（即《联合全面行动计划》）并重新对伊朗实施制裁，导致中国石油天然气集团公司和道达尔公司（Total SA）在2018年至2019年间不得不主动撤出参与伊朗最大天然气项目。该项目是由外国投资者开发的伊朗最大的基础设施建设项目。在这种情况下，如果伊朗基础设施项目开发的信贷协议中约定了关于制裁的EoDs，而如何解释制裁的程度和其范围，制裁事项具有单独的法律后果，还是根据不可抗力处理，还是双方有义务暂停履行合同就合同的终止或投资人的退出进行协商，如有义务协商需用什么价格退出等等，都极有可能引发争议，遂可能会引发国际仲裁。这种情况可能。
上述文字，主要分析了对于新兴市场中的包括中央银行与投资银行之间的黄金互换交易，以及主权政府及其持有或参股的企业、大型国际公司等和银行之间的银团贷款等类型的复杂且长期的金融交易中，可能存在的争议类型，以及国际仲裁程序可能需要运用之处。国际仲裁相较于司法系统而言，其灵活、保密的程序以及可以约定工作语言的特性，对于解决复杂且专业性强的纠纷，具有具有独特的优势；但是在当前去全球化的国际贸易形势下，该类争议不会单独发生，其产生往往伴随不正当的贸易制裁措施及西方国家国内法律的长臂管辖，西方国家对于发展中国家的政治制度、意识形态甚至日常生活的横加干涉等，背后有着浓厚的地缘政治和外交博弈，而来源于民间的仲裁员在如此复杂的背景下是否有能力核实相关证据并作出公平公正的判断，是否能够避免意识形态的冲突、种族歧视和政治压力，其实也是有疑问的。因此对于一旦产生该类争议，当事人如何应对国际仲裁程序，我们会另文分类探讨。
