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需要说明的是，跨境收购交易文件中，收购协议/股权购买协议（SPA）是核心，除此之外还可能涉及到股东协议（SHA）、关键雇员协议（Employment Agreement for Key Employees）、过渡期服务协议（Transitional Service Agreement）、托管协议（Escrow Agreement）、担保契约（Deed of Guarantee）等附属协议（Ancillary Agreement）。本文仅就收购协议中的部分关键条款及谈判要点进行介绍。
1 定义部分（Definition） （一）工作日（Business Day）
“工作日”的定义与协议中当事方履行义务的时限息息相关，如果是大型交易，一个工作日产生的息费便数额巨大，因此，分属不同地区的跨境并购交易双方【1】一般都会审慎定义“工作日”。从支付交易对价的角度，一般来讲买卖双方会约定“工作日”为某地区周末外的银行营业日。如：“Business Day” means a day, other than a Saturday or Sunday, on which commercial banks in [New York/Riyadh] are open for the general transaction of business.
但买方希望排除可能影响其进行支付的一些特殊情况，例如，部分国家在特定情况下（如自然灾害、公共卫生危机或其他紧急事件发生时）可能会授权或要求银行按照政府的指示采取预防措施，包括暂时关闭某些物理分支网点。这种做法通常是为了保障公众的安全以及维护金融系统的稳定。与此同时，卖方可能会在此基础上要求限定，如果银行的电子资金转账系统在该日开放供客户使用，则银行支付系统不应被视为关闭。如：In the case of determining a date when any payment is due, “Business Day” means any day on which banks are not required or authorized to close in [New York/Riyadh]; provided, that banks shall not be deemed to be authorized or obligated to be closed due to a “shelter in place” or similar closure of physical branch locations at the direction of any Governmental Authority if such banks’ electronic funds transfer systems (including for wire transfers) are open for use by customers on such day.
【1】本文中的买方、卖方分别指跨境收购协议中的收购方、持有被收购股权/资产的股东/所有权人或其他有权转让主体。在本文语境下，境内投资者通常是买方，因此本文一般会站在买方角度提供建议。 （二）重大不利影响/变动（Material Adverse Effect/Change）
“重大不利影响”在并购交易中是十分重要的概念，因为其在退出交易机制及赔偿机制中提供触发依据。在跨境并购交易文件中，正向定义+反向限制（含再反向限制）的定义结构十分常见，“重大不利影响”的正向定义一般表述为（此处为方便读者理解，我们将交易实例文本译为中文）：指单独或与其他影响共同 (i)对公司及其子公司的业务、状况(财务或其他方面)、资产或经营结果产生或合理预期会产生重大不利影响的任何事件、情况、变化或影响，或(ii)阻止、严重损害、严重延迟或严重阻碍公司履行其在本协议项下的及时完成合并或任何其他交易之义务;但是，仅就第(i)条而言，与以下任何事项相关或导致/引起的任何影响均不应被视为单独或共同构成，也不应在确定是否已经或将会产生公司重大不利影响时予以考虑：【反向限制（含再反向限制）部分】。
其中，凡是能够加重“重大不利影响”认定难度的因素均为卖方希望加入的表述（上文蓝色斜体部分），如，是否包含对目标公司子公司的影响、损害及阻碍是否达到严重（Material）程度；凡是能够减轻“重大不利影响”认定难度的因素均为买方希望加入的表述（上文划线部分），如，某个影响与其他影响共同作用的情况下能够达到严重程度（可多个影响叠加）即可、是否合理预期（reasonably be expected to）产生影响（而无需实际发生）即可。
反向限制（含再反向限制）部分，卖方一般会强势要求加入。举例表述：……仅就上述第(i)条而言，与以下任何事项相关或导致/引起的任何影响均不应被视为单独或共同构成，也不应在确定是否已经或将会产生公司重大不利影响时予以考虑：(a)法律或公认会计准则（GAAP）的任何变更或对任何法律或公认会计准则的解释；(b)影响公司经营所在行业或地理区域的一般事件或情况；(c)经济状况的任何一般衰退，包括信贷、债务、证券、金融或资本市场的变化；(d)任何地缘政治条件、敌对行动的爆发、战争行为、破坏、火山活动、飓风、海啸、或其他自然灾害、流行病爆发或公共卫生事件和其他不可抗力事件；(e)公司根据本协议或其作为签署方的任何附属协议的要求明确采取或未采取的任何行动；(f)本次并购或任何其他相关交易的公告或执行、未决、谈判或完成所造成的任何影响(但第(e)条和第(f)条不适用于【具体条款】中规定的任何陈述或保证)；(g)公司本身未能满足任何预测 (但本第(g)条中的例外情况不应阻止或以其他方式影响判定该等失败所导致的任何影响已导致或促成重大不利影响)。
在并购协议的起草谈判时，买方应争取删改并添加再反向限制内容（上文划线部分）。再反向限制内容相当于正向约束内容，即认可该等内容的发生或未实现将会构成重大不利变动。因此，再反向限制内容越多越有利于买方，比如，再反向限制内容建议包括“与协议有关的授权”（Authority Relative to This Agreement），即卖方关于签署并履行并购协议及相关附属协议所需要获得的授权已获得的陈述保证内容；建议包括“无冲突、所需文件和同意”（No Conflict; Requisite Governmental Approvals and Consents），即卖方关于签署并履行并购协议及相关附属协议不会与卖方和其他方签署的协议、作出的承诺或行为相冲突的承诺，以及卖方已获得所有必要政府审批/文件和相关机构、个人同意的陈述保证内容；建议包括“重大合同”（Material Contracts），即卖方关于公司重大合同（亦涉及其定义问题，也可以公司披露附表（Company Disclosure Schedule Lists）的形式披露，但买方需考虑全面性问题）合法性、约束力、无违约或违约情形的披露，以及对于重大合同披露的全面性等关键问题进行的陈述保证内容。
可以看出，即使是定义条款，交易双方也可能以“在限定的基础上再限定”等方式据理力争。
2 交易价格（Consideration）
跨境并购交易中的对价支付方式大致分为价格调整（Price Adjustment）、锁箱（Lock the Box）和盈利支付（Earn-out）方式，但具体的支付计划和方式不一而足。支付的对价种类有现金、股权、债券、可转债、期权等。
价格调整机制，在跨境并购交易中指买卖双方就估值日至交割日目标公司价值变化对交易价格进行调整的一种机制。在交割日前，卖方需要向买方提交Interim Price Statement或由买方再次就目标公司财务状况进行调查,以确认交割日目标公司价值。该等Statement或调查距离交割日越近越好，但实际情况往往不佳，因此，如采用该机制，则一般需要约定在交割日后仍要就交割日再提交Statement或再进行一次调查。即，原则上买方最终支付的应为根据交割日当日目标公司的价值换算的价格。相关推进时间点图示如下：
锁箱机制，在跨境并购交易中指买卖双方应在交易文件签署之前充分考虑目标公司的相关资产、负债、运营资本等因素，在签署日即锁定目标公司价格不变的一种机制。采用此种机制虽然免去了多次调整价格的繁琐步骤，但是鉴于买方固有的与卖方就目标公司信息掌握不相对称的劣势，买方风险较大。如采用，建议买方要求卖方就其财务数据的真实、完整、无误导及有效性作出责任较重的陈述与保证，并在交易文件中着重、细致地约定过渡期内公司经营、收支管理、重大决策等事宜，还可以从过渡期价值可能存在贬损等角度要求卖方承诺赔偿，以进一步减少风险。
盈利支付机制，在跨境并购交易中指买卖双方对于目标公司的价值就某项预期标准进行差异评估并进行价格调整的一种机制。即，在交易文件中约定允许卖方在交易完成后的一段时间内（如三年），根据目标公司的未来表现获得来自买方的额外交易价金支付。“未来表现”的标准可以约定为EBITDA（Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization，即税息折旧及摊销前利润。以其作为标准，投资者一般可以更清楚地了解公司的核心业务盈利能力，而不受税收政策、融资成本和会计准则等因素的影响），也可根据不同的商业计划将“未来表现”指标约定为营业收入、特定产品产量/销售额等。该等机制一方面可以保护买方，因为如果目标公司的实际业绩未超过预期，则买方无需额外进行价金支付；另一方面，它也更能被卖方所接受，因为该机制为卖方提供了未来可能获得额外价金收入的机会。
3 陈述与保证（Representations and Warranties）承诺（Covenants） （一）陈述与保证
陈述与保证的内容是目标公司价值、交易价格的确认基础，也构成交易后可能产生的索赔依据。一般来讲买方的陈述与保证内容相对简单，卖方的陈述与保证内容则属于双方谈判的重点。横向地，主要包括目标公司的合法存续、良好资质信誉、股权结构及对外投资、内部审批决策及外部同意、政府审批（如适用，含反垄断审批）、经营合规性、债权债务及担保、重大资产、重大合同、劳动用工、环保及税务、知识产权及数据合规性（如适用）、保险等内容，根据目标公司的不同行业领域、尽职调查发现的问题，具体内容不一而同。从纵向的共性角度，提示境内投资者关注如下几点：
1. 覆盖期间
尽管陈述与保证是在签署日作出的，但是建议约定其效力持续至交割日，即涵盖估值日/签署日（从何时起计，取决于谈判结果）至交割日的完整过渡期间。如：The following representations and warranties made separately and jointly by the Company and the Seller to the Buyer are true, accurate and complete as of the [Effective/Execution] Date and up to the Closing Date……
2. Material限制
卖方往往会要求在每一条陈述与保证内容中增加“在重大层面/方面”或类似限制，这样一来，认定其违反陈述与保证条款的难度会加大。因此，建议买方逐个排除Material限制或整体作出“for purpose of determining whether such representations and warranties are true, accurate and not misleading, all Material Adverse Effect/Change and similar qualifications shall be disregarded”的排除。
3. Knowledge
限制卖方通常会要求在陈述与保证的内容中加入“to the Knowledge of the Company/Seller” 的限制。即限定其陈述与保证的内容是“据公司/卖方所知”的，潜台词是如其并不知晓，则不属于其陈述与保证的范围，为后续可能产生争议中的卖方抗辩留有余地。实践中如何定义“the Knowledge of the Company/Seller”与如下因素有关：约定actual knowledge（实际知情，有利买方）还是imputed knowledge（推定知情），约定to the best knowledge（最大程度知晓，有利买方）还是to the reasonable knowledge（合理所知），卖方陈述与保证的作出是否需要经过其高管的询问程序（after due inquiry），是否设置知情人名单等。以上亦均为谈判点，最终约定内容取决于双方谈判结果。
4. 注意对目标公司的子公司、高管人员相关行为及状态的陈述与保证
除目标公司本身情况外，建议一并纳入子公司（如有）、高管人员的相关内容，对买方来说保障会更加全面。此外，陈述与保证条款中，部分可量化项可以设置披露门槛额，对于买方来说该披露门槛额自然是越低越好。以对“未决诉讼”的陈述与保证条款为例：
“there are no Proceedings pending, or to the Knowledge of the Company, threatened in writing, (a) against the Company or a Subsidiary (or, to the Company’s Knowledge, against any of the officers, directors, members or managers of the Company or any of its Subsidiaries related to their business duties with the Company or such Subsidiary or as to which the Company or any Subsidiary has any indemnification obligations), in each case which allege or seek indemnification of liabilities to such party in excess of $250,000 (for any individual Proceeding); or (b) against or by the Company or any of its Subsidiaries that challenges or seeks to prevent, enjoin or otherwise delay the Transactions, at Law, in equity or otherwise.”
上述文本对未决诉讼的陈述与保证划分为两部分，一部分为目标公司、其子公司或前述主体的任何高级职员、董事、成员或经理（对前述人员来说，限制为业务相关，且包括双向责任）不存在单一案件超过25万美元的未决诉讼；另一部分为不存在针对或由目标公司或其任何子公司主导的挑战、阻止或以其他方式推迟该交易的行为。除目标公司外，其子公司及高级管理人员等陈述与保证客体对象也建议涵盖在条款中，这样可以为买方争取更大范围风险的救济可能（上述文本中划线标识）。
同时，也可看出实例中多有“据公司所知”的有利于卖方表述的应用（上述文本中加粗标识）。
5. No Reliance, No other Representation and Warranties限制
卖方一般会说明，目标公司关联公司的披露函或其各自业务相关的任何财务预测、预算、前瞻性信息或管理报告等不视为陈述与保证内容；且除了交易文件中由其明确作出的陈述与保证外，其他形式（如口头、备忘录、其他约定）的陈述与保证均不作为依据。因此，买方需注意，唯有正式交易文件中的陈述与保证构成对其具有法律约束力的内容，切勿轻信卖方以其他方式作出的声明。
6. 披露
目标公司不会完美无缺，其能够作出陈述与保证也是依赖于其可以将一些不符合陈述与保证或导致公司价值变化的事实进行披露，以供双方对公司价值进行判断，同时免于其承担未披露情形下的赔偿责任。实践中，是否要求卖方在交割日再次进行披露、买方是否可依据披露内容退出交易（以及具体什么情形下可以退出交易）、交割后（假设二次披露内容未达MAC程度，买方同意交割）买方是否有权就二次披露内容向卖方进行索赔等均为谈判重点。
如果通过卖方的披露，买方已知晓卖方违反陈述保证却仍选择交割，买方是否有权在交割后主张卖方进行赔偿？
如买方处于强势谈判地位，可以约定沙袋条款（Pro-Sandbagging Clause），即，即使买方知晓卖方已违反其陈述与保证后仍进行交割，买方在交割后仍有权要求卖方就该等违约承担赔偿责任。如：The rights of the Purchaser to indemnification or any other remedy under this Agreement shall not be limited by any knowledge that the Purchaser may have acquired, or could have acquired, whether before or after the Closing Date, nor by any results of investigation or due diligence made (or not made) by or on behalf of the Purchaser.（买方在本协议项下获得赔偿或任何其他救济的权利不受买方在交割日之前或之后获悉或可能获悉的任何信息的影响或限制，亦不受买方开展的任何调查或尽职调查的结果之影响或限制。）
如卖方处于强势谈判地位，则可能要求约定反沙袋条款（Anti-Sandbagging Clause），即，买方知晓卖方违反其陈述与保证后仍然进行交割的，交割后买方将失去就卖方违反陈述与保证行为主张赔偿的权利。如：Notwithstanding anything contained herein to the contrary, Seller shall not have any liability for any breach of or inaccuracy in or failure to perform any representation or warranty made by Seller to the extent that Buyer, any of its Affiliates or any of its or their respective officers, employees, counsel or other representatives had knowledge at or before the Closing of the facts as a result of which such representation or warranty was breached or inaccurate; or to the extent that those was provided access to a document disclosing such facts.（无论本协议有任何相反的规定，卖方不应对其做出的任何陈述或保证的违反、不准确或未履行承担任何责任，只要买方、其任何关联公司或其各自的人员、雇员、律师或其他代表在交割时或交割前了解导致该陈述或保证被违反或不准确的事实；或被提供了披露着这种违反或未能履行的文件。）
尽管实践中存在沙袋条款与反沙袋条款的应用，但由于无论设置两条款中的哪一条，均会对另一方的权益产生巨大影响，因此，实践中部分项目的交易双方会抱有侥幸的心理对此避而不谈。如不明确沙袋机制，则建议明确买方知悉卖方违反、未履行陈述与保证或披露不准确的行为后，有何救济措施（如限期调整、减价等）。
（二）承诺
为保证目标公司在过渡期内的价值，买卖双方一般会在交易文件中约定一些作为或不作为内容，需要根据目标公司的不同行业领域、尽职调查发现的问题而灵活调整。常规内容例如，目标公司及其子公司的惯常运营；持续保持陈述与保证条款的真实、准确、完整、不误导，并在发现存在影响目标公司价值的事件后立即通知买方；不得出卖资产、处置重要权益等。
根据不同交易及谈判地位，还可能约定交割后承诺事项，如不竞争承诺、知识产权授权承诺等。
