出海投资并购基本流程及境外投资核准/备案（ODI程序）要点

作为功承瀛泰出海系列的第一篇文章，我们将向大家介绍通过投资并购途径出海的基本流程以及境外投资核准/备案要点，为拟出海企业提供初步思路及概括性指导。就投资并购途径出海模块，我们也将陆续分享收购协议等交易文件的关键条款及谈判要点、热门国别的出海指南及快讯等。

随着中国企业海外投资经验的积累和产业快速发展的需要，投资、并购境外成熟业务和资产成为越来越多境内投资者青睐的方式。本文拟从投资、并购境外企业、资产的角度，向读者介绍基本流程及监管部门核准/备案要点。

境外投资并购的节奏把控十分重要，在前环节的扎实推进有利于在后环节的展开，使项目落地事半功倍。在确定目标国及目标企业/资产后，境外投资并购项目一般包括如下主要环节：

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1. 组建团队、聘请中介机构

就律师团队的组建而言，境外投资并购项目一般需要境内及境外律师共同完成。原因在于，境内律师不具备就目标国相关法律问题出具意见的资质，境外律师又由于文化、思维方式差异等原因较难准确理解境内投资者的商业意图、境内端的跨境投资政策及偏好，此外，境内律师可以在选聘境外律师、控制境外律师费、消除语言障碍、复核尽调材料、建立交易文件双重保障等方面起到重要作用，为境内投资者更加便利、高效地开展投并项目保驾护航。因此，境内及境外律师组成律师团合力推进投并项目落地便成了绝大多数境内投资者的选择。

当然，境外投并项目还涉及到其他中介服务机构，比如会计师事务所、评估公司、投行、银行、人力资源公司、公关与传媒等。但并不是每个境外投并交易都会聘请上述全部中介机构服务，这需要结合交易的规模大小、复杂程度、境内投资者的投资方式与商业目的等因素进行判断。但通常，律师事务所与会计师事务所是必不可少的两家。

在选定中介机构后，境内投资者也切勿忽视与各家中介机构签署保密协议或由其出具保密承诺函，以确保项目开展的秘密性。

2. 签署保密协议、MOU/TS等前期文件

为确保项目开展的秘密性，除前述提及的与中介机构间签署保密函件，境内投资者与境外目标公司/资产、卖方等主体也需要签署保密协议。关于保密协议，首先，建议境内投资者审慎选择签署主体，因为一旦保密协议的签署主体确定后，后续的前期/正式交易文件的签署主体很有可能会自然沿用。一般来讲，以境内投资者在境外设立的离岸公司作为签署主体，可以一定程度上起到风险隔离的作用，但不排除在此情况下卖方会要求签署担保契据（Deed of Guarantee）；第二，重视“保密信息”、“保密信息的除外情形”、“依法依监管机关要求披露”的几种情形的界定及准确表述；第三，重视项目中止、终止或交割后归还、处置、销毁保密信息条款中如何向目标公司证明境内投资者已按约定归还或销毁了所有由目标公司提供的保密资料；第四，重视保密信息的知悉人群范围的圈定及背靠背保密要求的表述。否则，一旦项目不得不终止或双方因任何原因产生分歧，对方认为境内投资者涉嫌泄露其保密信息时，境内投资者将陷入被动局面。

根据境内投资者与交易相关方初步商谈的内容，为了顺利推进后续工作，交易相关方会就前期商定的内容和后续工作节点安排签署谅解备忘录（MOU）、条款清单（TS）等前期交易文件。首先，关于MOU/TS的部分或全部是否具有法律约束力，务必在该文件中进行明确。目标公司及卖方一般希望赋予MOU/TS法律约束力，但由于此时境内投资者并未就目标公司/资产展开尽职调查，较多项目推进要素处于未知状态，从摆脱境内投资者过多束缚的角度，建议审慎决定；第二，建议约定排他性条款及其法律约束力，由于目标国地域文化千差万别，如不约定排他性条款,不太诚信的目标公司或卖方,可能同时与多家买方进行接洽,不排除恶性竞价最终使得境内投资者放弃交易、前期成本白白投入等风险（但在目标公司为上市公司情形下，不排除董事会基于信义义务可以与出价更高买家洽谈并推进交易）；第三，充分预估交易推进时间并形成交易时间表；第四，充分重视适用法律以及争议解决机构的选择，甚至在保密协议签署时即应重视，因为一旦确定后，后续正式交易文件将大概率沿用。建议由国际公信力较好的第三国仲裁机构解决争议，排除不利于境内投资者的审判方式（如该国适用），如陪审团审判方式（ Waiver of Jury Trial）。

3. 与监管机关进行沟通

与监管机关的沟通、监管机关的审批结果无疑是境外投并项目能否顺利推进的决定性因素。建议境内投资者在签署前期的交易文件后、甚至可以更早地，与发展与改革部门、商务部门、外汇管理部门、国有资产监督管理部门（如涉及国有企业）等监管机关进行沟通，以了解拟推进的某个特定境外投并项目是否存在政策障碍、办理核准或备案的具体流程、具体资料要求等相关内容，为后续签署正式交易文件做好准备。就上述政策初探，境内投资者通常也会寻求律师事务所、代理机构的专业判断。对于数额巨大的项目而言，或者拟收购的目标公司属于敏感行业企业的，还可能涉及投资目标国的国家安全审查或反垄断审查。在此情况下，境内投资者还需要聘请境外律师与境外主管机关进行事先沟通，以了解是否需要办理国家安全审查和/或反垄断审查手续，以及办理前述手续可能存在的障碍及所需时限等。

4. 开展尽职调查、进行商业及风险评估

尽职调查一般包括法律、财务、技术（业务）方面，是评估和防范目标项目风险的前提和基础，其重要性不言而喻。不同行业领域的尽职调查以及区分小比例财务性投资和收购，其尽职调查的范围、侧重点均有不同。

尽职调查完成后，境内投资者需要对目标项目整体进行商业及风险评估，审慎决定是否进一步推进交易。

5. 搭建境外交易架构

如境内投资者仅考虑为境内投资者与目标项目之间隔离法律风险，则中间需搭建一层离岸公司；如从后续便利退出的角度考虑，则需要搭建两层或两层以上离岸公司。此外，目标国的法律规定、税务筹划避免双重征税等角度也都是决定搭建多少层离岸公司、具体在哪个法域设立离岸公司的重要考量因素。

6. 交易文件的起草、谈判和签署

尽职调查后经境内投资者评估认为风险可控并决定继续推进目标项目的情况下，交易双方则需要开展交易文件的起草、谈判和签署。境内投资者的境内外律师团队根据目标项目的具体情况、境内投资者的要求以及通过尽职调查查明的问题、风险设置相应条款，以维护境内投资者在交易各阶段的权益、最大程度减少目标项目可能存在的相关风险给境内投资者带来的损失。

根据目标项目与交易模式不同，境内投资者与交易相关方签署的交易文件的性质和内容也会存在较大区别。但具有共性的核心问题均应予以充分重视，如：是否在交易合同中设置退出路径、是否设置价格调整机制以及该机制是从估值变化、业绩承诺还是上市申报等角度延伸执行、是否设立托管账户机制、交割先决条件及条件部分/全部未满足时的法律效果、尽职调查揭露风险的单独保障机制等。以期另作话题展开讨论，故在此不做过多赘述。

7. 过渡期监控、核查交易先决条件

过渡期监控，主要考虑如下方面：（1）交易各国行政机关审批、交易各方内部审批决策程序、第三方同意/豁免（如涉及）程序的完成情况，如果存在反垄断审查、国家安全审批等条件，买卖双方或一方是否有权终止交易；（2）过渡期先决条件（Conditions Precedent）的满足或豁免，交易文件中采用何种努力程度，是合理努力（Reasonable Endeavors）还是最大努力（Best Endeavors）等；（3）目标公司/资产有无重大不利事件（MAE/MAC）发生或产生重大不利影响，在发生该等事件或影响时如何应对；（4）目标公司运营及价值增减，是否需要据此对交易金额进行相应调整；（5）运营团队的沟通交接，提前启动项目/资产交接、人力资源交接等；（6）其他权利，如卖方、目标公司是否有对陈述与保证条款的违反、目标公司在过渡期间所涉重要决策需要征得境内投资者同意的程序是否一一落实等。

8. 交割、整合运营

风险防控的最后一环并非交割，而是交易整合、实现持续运营。建议境内投资者事先制定整合计划，根据不同的交易模式、交易结构逐步实现整合，在并购情况下，将境内投资者的商业规划、行为准则、文化基因循序渐进地注入被投企业。

（一）国家发展和改革委员会体系的核准/备案要点

根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，以下简称“11号令”）的规定，投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。

1. 投资主体是否需要进行国家发展和改革委员会（“发改委”）11号令项下的核准/备案

在境外投并计划伊始阶段，若企业对于自身投并项目是否需要进行11号令项下的核准/备案存在疑问，欢迎向我们直接寻求专业意见。基于此，下面介绍适用11号令投并项目的三项特征：

（1）投资主体

投资主体为境内企业或其控制的境外企业。这里的“控制”，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项，如未达到控制的标准，则不适用11号令。境内自然人通过其控制的境外企业对境外开展投资适用11号令，但境内自然人直接境外投资则不适用（境内自然人境外投资主要参考国家外汇管理局《个人外汇管理办法实施细则》（汇发〔2007〕1号），境内自然人能够办理的境外直接投资方式受到限制，仅限于境内自然人通过境外特殊目的公司融资及返程投资和境内自然人参与境外上市公司股权激励计划。其中，返程投资依据国家外汇管理局《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）办理外汇登记。

（2）投资方式

投资方式为投入资产、权益或提供融资、担保等，投入的资产权益客体包括货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等。

举例：境内企业A技术参股境外企业b，仅提供生产所需关键技术，无资金投入，获得30%b的股权。境内企业A的该投资属于11号令所称境外投资，适用11号令。

（3）投资后取得的权利形式

投资后取得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的，具体还包括通过债权投资、提供担保或信托、协议控制等方式取得债权、担保权、收益权等权益。

同时，11号令还通过列举方式说明了部分属于“境外投资”的情形：获得境外土地所有权、使用权等权益；获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；新建或改扩建境外固定资产；新建境外企业或向既有境外企业增加投资；新设或参股境外股权投资基金；通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

2. 适用发改委体系核准/备案的情形

根据11号令的规定，实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。我们对适用发改委核准/备案的情形总结成图表如下：

敏感类项目包括涉及敏感国家和地区的项目和涉及敏感行业的项目，具体如下：

（1）涉及敏感国家和地区的项目，即在敏感国家和地区开展的项目，敏感国家和地区包括：与我国未建交的国家和地区、发生战争、内乱的国家和地区、根据我国缔结或参加的国际条约、协定等需要限制企业对其投资的国家和地区等。

（2）涉及敏感行业的项目，需结合《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》、《境外投资敏感行业目录（2018年版）》及发改委的相关问答内容予以确定。主要包括涉及武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒、房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部、在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台几大类。涉及到具体判断时，举例说明几点建议关注：“酒店”不包括以下四类境外投资活动：A. 投资不持有酒店物业资产的酒店管理业；B. 投资不含住宿的餐饮业；C. 已依法合规取得发展改革部门核准文件或备案通知书，但尚未完成的项目；D. 既不涉及境内投入资产、权益，也不涉及境内提供融资、担保等，全部从境外募集资金的项目;“影城”主要是指新建或并购境外电影院、院线公司；“娱乐业”，主要指新建或并购境外室内娱乐设施（歌舞厅、电子游艺厅、网吧等）、新建或并购境外游乐园、主题公园等、新建或并购境外彩票公司。

3. 发改委体系核准/备案情形的对应机关

敏感类项目的核准机关是国家发展和改革委员会。非敏感类项目实行备案管理，投资主体是中央管理企业的，备案机关是国家发展和改革委员会；投资主体是地方企业且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展和改革委员会。投资主体是地方企业且中方投资额3亿美元以下的备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

我们对发改委体系核准/备案情形及对应机关总结成图表如下：

（二）商务部门体系的核准/备案要点

根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）的规定，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。

1. 适用商务部门体系核准/备案的情形

企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单；实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

企业除具有上述因素外的其他情形的境外投资，实行备案管理。

2. 商务部门体系核准/备案情形的对应机关

属于核准情形的境外投资，中央企业与地方企业均向商务部提出申请。商务部核准境外投资，应当征求我国驻外使（领）馆（经商处室）意见。

属于备案情形的境外投资，中央企业及中方投资额等值3亿美元及以上的地方企业的对外投资报商务部备案（3亿美元及以上的投资项目需要通过省级初审，初审上报商务部，商务部审核同意后，再把情况反馈到省级商务部门，仍然由省级商务部门办理备案）；中方投资额3亿美元以下的地方企业的对外投资，报所在地省级商务主管部门备案。

如境内投资者为金融机构，则还需取得金融主管部门的的审核意见；如境内投资者为国资企业，则还需取得国有资产监督管理部门的审核意见。

我们对商务部门体系核准/备案情形及对应机关总结成图表如下：

（三）外汇管理登记要点

根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（外汇13号文），银行按照该通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。

《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）要求加强境外直接投资真实性、合规性审核。境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时，除应按规定提交相关审核材料外，还应向银行说明投资资金来源与资金用途（使用计划）情况，提供董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料。

（四）建议

建议境内投资者在与境外交易主体签署有约束力的交易文件之前，特别是在发改委、商务部门办理前述核准/备案之前或同时，与外汇管理部门及当地银行沟通确认拟投资项目是否能获得相应外汇额度。同时，在交易文件中避免约定如因境内投资者所在国监管机关原因无法获得相关审批、外汇的需承担反向分手费或其他违约责任。