国际“临时仲裁”程序特别应对及实务指引

作者：孔一丁

最近，上海市十六届人大常委会第八次会议表决通过了《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》，提出当事人可约定在上海、按照特定仲裁规定、由特定人员进行临时仲裁。作为多元纠纷解决机制中的重要环节，仲裁在市场化、法治化、国际化营商环境建设中的作用日益突出。临时仲裁入法，将探索在具有涉外因素的商事、海事等领域先行先试。

事实上，最近的几个月内，通过各种不同渠道参与了《中华人民共和国仲裁法》的修订研讨，以及上海和浦东新区等多个省市或地区有关打造国际商事仲裁中心的相关文件起草的研讨。在各个研讨活动中，我切身感受到了一种新的趋势，即国内无论是司法界和立法界，包括司法审查条线和行政管理条线，对于当事人不指定常设机构而仅约定仲裁解决纠纷的临时仲裁的态度，已经从早年间认为绝对的无效，慢慢变得更为包容甚至接受。

从商事仲裁遵循当事人“意思自治”的角度来看，这种立法态度和司法审查的思路，既是进一步与国际主流商事仲裁惯例衔接，同时无疑也是一种巨大的进步。

然而，作为一个在国内仲裁机构、法院、境外仲裁机构及境内临时组成的仲裁庭都有过亲身出庭辩论经验的中国律师，我必须很负责任的说，“临时仲裁”程序，有可能与我们过往的争议解决的各个环节均有本质上的不同。这种不同，对于国内商事仲裁司国内执业的律师和法务负责人来说是一种来自于专业上的挑战；对于商事主体及负责人来说，也要能够快速接受不同的争议解决方式可能会带来不一样的风险敞口和经济成本，否则会使得整个商事争议解决陷入预估之外的被动。

应同行及前辈邀请，特在本文中结合个人经验简单介绍境外临时仲裁的主要流程，及与国内机构仲裁程序的显著不同点。

一、临时仲裁概念再探讨

如本人在其他文中所已向各位读者汇报过的，“临时仲裁”其实质上是我们约定俗称的一个中文翻译表述，当我们说到临时仲裁四个字时，业内同行基本都了解指向哪一个概念，当然这种称呼也具有一定的便利性；但是临时这个表述事实上并不能真实地反应其原本的含义，在给业外人士如商业主体的负责人、相关政府部门负责人解释时容易产生误解。

临时仲裁制度是仲裁制度的起始状态，历史悠久，并随着欧洲商业活动的发展而扩张到世界各地。总的来说，相比于机构仲裁，临时仲裁一般被认为更符合商事主体对意思自治、节约时间和成本、提高效率的追求。当然，临时仲裁是否一定就更省成本、是否一定效率更高，我本人持不同看法，后文会涉及。尽管如此，临时仲裁的做法在世界上大多数普通法系法域都是有效的做法，在联合国贸易法委员会仲裁示范法中临时仲裁的做法也得到了认可，故而，临时仲裁裁决也能够根据《纽约公约》的规定在世界上大多数法域得到承认和执行。

也正是出于此等原因，因此在国外许多商业交易的格式文本或行业协会推荐文本中，仍存在大量的“临时仲裁”的争议解决条款，常见的有：

arbitration: [place];

any dispute derived of or in connection with this contract, shall be resolved through arbitration in [place]

if any dispute, submit to a tribunal constituted under the laws of [place]

...

因此，中国内地对于“临时仲裁”正展现出包容态度，除了体现了与国际接轨的司法审查理念外，也能够更好地解决这些已经拟定争议解决条款的“存量”交易。对于已经签订了该类仲裁协议的当事人来说，他们无需过于担心自身的争议解决程序面临不确定性，无需这洽谈交易的同时还需要另外花精力和成本去更改争议解决条款。对于正在观望中国内地市场的商业主体，相信他们能够在专业法律人士的协助下，从这一个变化上了解到监管部门对于国际惯例的尊重及主动接轨的态度，这都有利于展示越来越好的营商环境。

二、选择“临时仲裁”注意事项

尽管如此，业界似乎倾向于认为，对于“临时仲裁”的宽容和接纳代表着更为先进的理念。但必须强调的是，我个人并不认为“临时仲裁”就代表更为先进的仲裁制度。事实上，临时仲裁有其特定的商业交易背景。相比于机构仲裁，临时仲裁有些特征和做法，国内的当事人和律师未必能够很好地适应，简要罗列如下：

这是一个很多中国当事人和律师非常容易忽略的点。事实上这里面规则规定之详细，细节之多变，甚至超过了很多机构仲裁的仲裁规则。

2、仲裁协议的拟定与选择

实践中，由于临时仲裁没有机构秘书处的介入，因此在仲裁庭组成之前的程序，事实上有赖于当事人自身的积极配合；换句话说，如果当事人不积极配合，临时仲裁在仲裁庭未组成期间是有可能因缺乏强力的程序推进人而造成仲裁程序的拖延的；再深入一步来说，对于被提起仲裁请求的一方，一定是有技巧和手段在仲裁庭组庭前拖延仲裁程序，包括拖延仲裁庭的组成。因此，当律师和法务在起草合同条款之时，就应当对于双方当事人的主体信誉和履约能力有基本的评估。对于那些履约能力不强，市场信誉不高，争议发生之时或者之前就有可能“跑路”或者“关门”的主体，谨慎使用临时仲裁协议，甚至要谨慎使用仲裁协议。

同样地，并非所有的商事交易都适合用仲裁解决争议，更遑论临时仲裁。目前来看，海事海商争议、体育争议等专业性壁垒高、法律适用冲突频繁且连接点众多的争议，通过临时仲裁解决，既符合行业惯例和交易习惯，相比传统的诉讼和机构仲裁也具有一定的优势。

3、仲裁地选择尤为重要

由于没有机构推进仲裁程序，因此仲裁地的司法支持就显得尤为重要。关于“仲裁地”的概念已有众多学者和实务界权威的介绍，此处不赘述。在选择仲裁地时候，一般律师会看重以下因素：

第一，整体立法和司法环境是否对商事仲裁友好。这里要解释一个误区，很多人总以为西方发达国家的法律对于源于普通法的商事仲裁制度都是友好的，其实不然。欧美很多国家对于商事仲裁事实上采取一种相对中性的态度，不支持也不排斥，包括在临时措施的执行上有诸多限制，同时在仲裁裁决司法审查程序，包括域外裁决的承认和执行程序中，偶尔也会“打开”案件审理一部分实体内容。因此，当事人和公司律师可以事先通过咨询专业律师、阅读第三方机构的报告（如各仲裁机构下设研究部门不定期公布的研究报告，Queen Mary University的调研）等了解到各个不同法域对于商事仲裁的支持力度。

第二，仲裁地本身环境是否有利于仲裁。除了立法和司法环境以外，其余配套的软硬件设施也是当事人选择仲裁地要考虑的重要因素。律师在协助当事人选择仲裁地时，律师本身会更看中配套的专业服务，即是否有足够专业的且有能力出庭接受交叉盘问的审计、定损、鉴定、评估专家；同时也需要评估仲裁地互联网接入、文书影印成本、庭审设施等情况；此外，律师还要帮助当事人及证人、专家证人确认仲裁地的交通、签证、居住、安全等状况。可以说，仲裁地的选择需要综合的视角，需要考虑许多法律以外的因素，并不是简单照搬课本内容，关于这方面内容，我们会另文总结汇报。

三、“临时仲裁”程序从启动到组庭的实务建议

若争议发生后，法律团队发现当事人已经事先在交易文件中拟定了临时仲裁作为争议解决方式，此时再去纠结“临时仲裁”的利与弊虽然已经为时已晚，但对于“临时仲裁”的特点利弊作出一个简单的分析并告知当事人，仍具有现实意义，建议早作准备，毕竟后续程序里来自当事人的理解和支持也是极为重要的。

在决定启动程序后，如果当事人或者法律团队负责人仍希望转向机构仲裁的，我本人的经验是向仲裁地的调解机构主体申请调解。一方面，很多合同中都约定了，如有争议可以通过协商解决。因此申请调解本身也是履行合同项下的权利；另一方面，调解机构或调解员在试图联系对方时，可以有效的了解向对方当事人的联络方式和文书送达方式。最重要的是，如果能够调解成功，当然是“上上签”。如果不能调解成功，则可以考虑由调解员或者调解机构引导双方协商选定一个仲裁机构进行仲裁，或者选定有管辖权的法院通过司法途径解决。这样的流程有助于双方在不激化矛盾的情况下就一些程序性事项做出有效配置，避免在选择临时仲裁后，前期沟通仲裁通知送达和仲裁员资质等事项过程中一方当事人突然间“怒发冲冠凭栏处”，导致整个程序陷入僵局，这种情况实务中并不少见。

（1）地址查询

事实上机构仲裁与临时仲裁，都需要提出仲裁申请的一方尽最大努力查询到被申请人所有可供文书送达的地址。这其中包括被申请人的注册地址或PO Box、合同约定的联系地址和联系人、双方交易当时代理人的联系方式。在实务中此处是略有争议的。向当事人的代理律师寄送仲裁通知毫无疑问是有效的送达方式。从律师的职业守则来说，即便在交易完成后或争议发生时，当事人已经不再聘请交易时的律师或者律所，但是一般来说律师在接到相对方发出的仲裁通知时仍然有这个职业上的义务（尽管不一定是法定义务）去合理地通知“前客户”并将相关文件或者邮件转交给当事人。但是对于交易时候的财务顾问、CFO、CTO、投资银行代表、大股东代表等虽然深度参与交易但是法律上并非代理人的人员来说，向该类人员寄送仲裁通知，是否构成合理的送达，每个地方的裁判规则和尺度都不一样。

根据香港特别行政区高等法院Mimmie Chan 法官在Sun Tian Gang v Hong Kong & China Gas (Jilin) 一案中所确定的几步验证方法可以推断出一些原则：首先Mimmie Chan法官认为，被申请人未能提供正确的送达地址或纠正错误的协议地址的作法是错误的，因此被告不能因自身的错误而获益；但同时Mimmie Chan法官同时认为申请人应当作出正确的送达尝试。关于向被申请人注册登记的地址投递仲裁通知，Mimmie Chan法官认为，推定条文仅仅是对通知有效送达的假定，若被告能够证明其实际未收到该通知，该等假定可以被推翻。在本案中，被告已经证明通知已退还给原告，并且公司已经告知原告被告已不在公司工作，因此被告已推翻了前述假定。关于上文提及的向被申请人的相关人员投递（本案中系向被申请人在其他法律程序中的代理人送达仲裁通知），Mimmie Chan法官认为授权的措辞应当明示地包含允许代理人接收仲裁通知的权限。Mimmie Chan法官提出，未收到仲裁通知将导致被申请人可能会失去任命其仲裁员的权利以及面临获得不利仲裁裁决的风险。代理人的立场就如同事务律师一样，除非特别授权，否则都没有权限帮助其客户接收令状或仲裁通知。

在我看来，律师、投行、咨询公司等专业服务职位的职业道德标准在一定范围内是要稍高于一般公司职员的。公司高层管理层，除了法定授权代表（董事长，或者法定代表人等法律规定当然代表公司的职位）外，在没有双方约定作为联系人的情形下，是否需要具备这个义务为公司去注意仲裁通知等法律文件，尚无一个很确定的结论。我本人通常会将前述人员列入抄送名单，但实务中并不指望他们能够成为我妥善送达的“证人”。

（2）非常规送达形式

电子邮件和快递信件往往最常见的仲裁通知寄送方式，占到平日实践操作的90%以上。然而，总有一些当事人和公司信息非常模糊，这时候就需要用到一些非常规的送达形式作为辅助。通常来说，有委托第三方机构代为送达、快递公司的增值服务等。这里要注意的是代为送达的服务合同必须注意一系列的合规问题，包括形式的合法性以及仲裁的保密性等，一般而言当事人会将此类事项交由代理律师解决。

（3）发送内容

事实上，我们看到过来自不同法域的五花八门的仲裁通知的附件，有纯pdf的，有pdf加图片的，有.doc格式的，还有录音和视频（威胁视频），还有病毒和单纯诈骗的。一般来说，启动临时仲裁程序的仲裁通知文件，我个人建议，包括以下内容：

a. 封面信/邮件正文

通常来说，封面信或邮件正文与一般法律信函没有太大区别，简单说明来函目的以及附件目录即可。但是不同之处在于，在封面信/邮件正文中，必须提到本通知是用于启动仲裁之目的。

b. 仲裁通知（Notice of Arbitration）

仲裁通知一般包括仲裁协议或提交仲裁合意的依据，提交仲裁解决的意思表示，索赔清单等。

c. 当事人或者代理人的联系方式。

d. 仲裁员人选建议及资质建议。

我个人会倾向于在第一份邮件中，就直接写名仲裁庭的人数和资质，并且附上建议的仲裁员名单供对方选择，当然许多同行对此有不同意见。在首份信函中将仲裁员的任职资格和条件以及筛选范围作出必要的限制和陈述，同时提出建议，一旦无法就仲裁员人选达成一致意见，寻求哪个机构或者法院解决。这些内容在我看来有利于双方在后续的沟通中能够及时进行有效推进，避免“你说你的我说我的”。当然这种做法的缺点在于，对于恶意逃避仲裁程序的“跑路”风被申请人而言，这些内容只会增加法律团队的工作量，几乎没有现实意义。

e. 对程序的建议和披露。

除了仲裁员的推荐外，在组成仲裁庭之前，双方还有大量的仲裁程序性事项需要沟通。通常来说，无论是否经过前置调解程序，我非常推荐当事人及其法律团队在前期与对手协商提交仲裁庭审理的争议范围以及存在争议的证据材料的范围，这也是临时仲裁程序里中国律师非常容易忽略的问题。如上所述，与机构仲裁不同，临时仲裁里推动程序进行的主要还靠当事人自己，即不存在机构立案部来审核争议内容是否属于仲裁协议的约定范围等问题。如果等到仲裁庭组成再重新审查该类问题，又会将仲裁程序的时间拉得无比漫长。实务中，因为审理范围迟迟无法确定导致临时仲裁程序在第一次正式开庭前就已经消耗一年甚至数年的情形不在少数。

为了避免出现这种不必要的拖延。我们建议将如下内容纳入第一份启动文件中：

首先应当注意到的是，仲裁通知在临时仲裁程序中具有特殊的法律含义，它代表着仲裁程序的开始。在临时仲裁程序中，由于不存在机构介入，因此仲裁通知一般都是由申请人的代理律师发出的。由于上节提到过的原因，因此中国的主体很容易将仲裁通知作为一份律师函而忽略。这种事情已经发生过多次，因而此处需要特别提醒，千万不可将仲裁通知与律师函或者催告函搞混，尽管两者具有相似之处且都能中断时效。如上文所述，律师函一般被认为是无损权益的（without prejudice），或者可以理解为，律师函除了中断时效之外不会导致权利或义务的产生或灭失，但是特殊情况下仲裁通知会。

诚然，收到仲裁通知需要及时联系公司内外部专家商讨应对策略，但是并非要立刻马上提出书面抗辩的观点。如上述第三点中所提及的内容，对应来看，在收到书面仲裁通知被列为被申请人后，当事人需要做的工作主要为：

（1）核实仲裁通知中关于涉争协议、仲裁条款的真实性，核实本方是否是受约束的主体。这一点在临时程序中其实非常重要。如上所述，由于没有机构“把关”，申请人在列被申请人之时，往往是根据自身利益出发以及对于最终责任承担的需求来决定的；换句话说，申请人在罗列被申请人的名单时，并非总是严格按照合同相对性或者仲裁地的法律的，被申请人有极大可能被错误的列为被申请人。因此，在收到仲裁通知后，应当第一时间联络业务部门，找出涉及争议的合同的全部文本（尤其是格式条款和通用条款章节），核实是否签署过被引用的合同、合同文本的完整性和真实性、涉争仲裁协议的完整文本、交易背景及真实性、交易现状等信息。

（2）如仲裁协议及涉争合同属实，则建议根据上文描述，与对方联系人沟通协商解决以及如协商不成情况下的仲裁庭组成事宜，以期尽快组成仲裁庭。在仲裁庭组成之前，可对申请人的仲裁请求作出简要抗辩，但不建议亮出本方全部观点。

（3）物色合适仲裁员人选，并且对已经列入推荐名单的仲裁员候选人进行简单背景调查，主要调查学术观点、过往执业经历、资格资质、国籍、宗教背景及政治倾向、是否有种族歧视倾向、行业声望等等，必要时候可以制作问卷和承诺书要求仲裁员签署。

（4）物色合适证人人选。证人包括事实证人和专家证人。如何选择专家证人，如何合法地联络和选择事实证人，如何进行模拟庭审及培训，我们会另文呈报。

（5）积极与仲裁庭配合召开第一次程序会议并且将本方的程序性要求与仲裁庭充分的沟通，争取在一号程序令中争取到足够对本方有利的安排。关于这一点我们在前面的文章中已经罗列，此处不赘述。

五、“arbitration if any”的特殊处理

“arbitration if any”是实务中偶尔会遇到的一种特殊仲裁协议，常见于格式文本中，如订单、签证单、航运格式合同等。这样的约定，从国际主流的司法实践来判断，是有效的，因为当事人明确地约定了使用仲裁作为纠纷解决的方式，很多中国内地法院亦持有该立场。但是如此“潦草”的条款对于当事人的法律团队来说，无疑增加了很多工作量。对此，我们一般会建议作如下特别：

1、既然该类条款往往出现在格式文本中，那可以合理推论交易双方可能有长期合作。因此，建议当事人或其主管业务人员及时与对方建立沟通协商解决的渠道；

2、在协商的同时，建议根据上文第三条第1款所述，在不激化矛盾的情况下，建议与对方法律团队沟通细化争议解决条款，并争取达成一致意见将争议提交给常设仲裁机构，或者由某行业协会来主持临时仲裁程序；

3、对于因各种原因无法取得联系或者已经失去畅通的沟通渠道的情况下，由于该类条款没有记载仲裁地，为了尽快推进程序，根据过往经验以及目前国际上的主流司法监督的观点，不妨以合同约定的合同适用法律或者当事人所在地法律先行推进仲裁程序，可以兼顾确定性与效率。