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作者：刘敏青、胡森
建设工程施工合同纠纷诉讼中，施工单位提出对建设单位的财产保全申请是普遍操作。在保全财产类型方面，由于预售资金监管账户存在保全限制条件，或者担心被申请人银行账户无财产可供执行，施工单位一般会同时要求查封土地使用权或者在建工程。同时，施工单位虽然对建设工程享有优先受偿权，但特定情形下（条件之一为购房人在法院查封之前已经签订书面买卖合同）无法对抗购房人的物权期待权。而对在建工程进行查封后，至少可以对建设单位的预售行为进行管控，以达到排除购房人期待权的效果。
从实体法上讲，在建工程查封应不存在法律障碍。然而司法实践中，由于立法上对该等查封的程序性规定不甚明确，或者是考虑到在建工程查封可能引发的群体性事件、工程烂尾等问题，法院不愿查封在建工程的情况较为常见。因此，对在建工程查封实务及司法实践相关问题进行梳理非常必要。
一、在建工程查封的法律依据
“在建工程”首次以法律概念出现系在建设部于1997年颁布《城市房地产抵押管理办法》中。在该文件第三条第五款中，建设部对“在建工程抵押”的概念作出了界定，即“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”从前述条文表述上看，在建工程和土地使用权应属不同概念，二者不存在包含关系。因此，有必要厘清的是，在建工程仅指向地上建筑物部分。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《查封、扣押、冻结财产规定》”）第三条规定了八项人民法院不得查封、扣押、冻结的财产负面清单，在建工程不在此列。同时该文件第八条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，而未办理初始权利登记的在建工程应在本条款规定的“地上建筑物”范畴。因此，在建工程查封于实体法上应不存在法律障碍。
所谓在建工程，系指房地产建筑材料投入建设后至房屋正式建成（可办理原始权利登记）期间所呈现的一种状态。关于在建工程的权利属性，学术界一直存在争议。有观点认为在建工程属于动产（建筑材料），因此对其进行保全应当参照动产执行[1]；也有观点认为，在建工程虽未达到不动产的标准，但是也可办理抵押登记，故其具有相当于不动产的登记地位。[2]
针对前述问题，《查封、扣押、冻结财产规定》第七条规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。至于法院是否还应采取其他措施，目前没有其它规定予以明确。由此可见，我国在建工程查封的执行方法接近于动产的执行方法。
二、在建工程查封与房屋预查封的区别
最高人民法院、国土资源部、建设部于2004年联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称“《协助执行通知》”），根据该文件，当事人在申请商品住宅项目查封时，区分项目是否已经取得预售许可证，可以分别办理在建工程查封和房屋预查封。
01 房屋预查封
所谓房屋预查封，执行客体是已经取得商品预售许可的在建房屋，被执行主体可能为开发商，也可能为购买在建房屋的购房人。
《协助执行通知》第十五条规定了三种可以办理房屋预查封的情形：（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。其中前一种情形系针对开发商作为被执行人，后两种情形则针对购买商品房的购房人。实践中可能产生一种争议，即后两种情况下如果开发商作为被执行人，法院是否可以对已经出售的房屋进行预查封？对此笔者持肯定意见。
首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据该规定，只要预售房屋未办理产权过户登记手续且购房人对此存在过错，法院即可以进行查封。
其次，从物权转移制度角度讲，只要没有办理物权转移登记，房屋所有权仍应为开发商所有，且我国法律目前并无明文规定不允许对已经网签、备案的房屋进行查封。只是在后两种情况下，商品房的购买人仍有权依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定提出异议，但该异议并不影响查封的实施。
02 厘清区别的意义
前已述及，我国法律对在建工程查封执行方法的规定更接近于动产，司法实践中法院的措施大多也仅做到张贴告示。法律未规定查封登记措施，原因在于许多地方的土地和房产登记职权分属土地管理部门和房屋管理部门，而尚未取得预售许可在建房屋因尚未进行房产原始权利登记，自然无法进行以在建工程为具象标的的查封登记。即便有的地方实行在线联网操作，但由于两个部门的系统仍然是分开的，故也无法实施查封登记操作。实践中，常有法院基于前述原因拒绝当事人的查封申请。
而根据《民法典》及相关规定，在商品房取得预售许可后，购房人可以向登记部门申请预告登记，虽然“预告登记”性质上不同于“本登记”，但其亦具有公示效力。同样，由于登记技术条件的具备，故法律上又规定了在建房屋的预查封制度。
03 实务操作建议
我们建议，施工单位申请对商品住宅项目在建工程进行查封时，首先可以对项目的预售信息进行调查（目前大部分地区住建部门的官网均可查询楼盘预售情况的具体信息）。在向法院提交保全申请时，可以对已经取得预售许可部分和尚未取得预售许可部分进行区分。对取得房屋预售许可的项目，可以申请房屋预查封，同时将其中未售和已经网签、备案等房号分别梳理作为财产线索提交给法院；对尚未取得房屋预售许可的项目，可以申请对土地使用权及地上建筑物（即在建工程）查封，并提交未取得预售许可部分在建工程中土地使用权和建筑物的具体信息作为财产线索。
三、在建工程的查封形式及方法
01 在建工程的查封形式及方法
从目前已有的司法裁定来看，法院在保全裁定中对于在建工程查封范围表述的精确度存在差异，大致分为以下几种情形：（1）对土地使用权的面积、证号、坐落以及建筑物的面积、栋号、层数、房屋套数进行详细说明；（2）仅注明拟查封在建工程的坐落、栋号等信息，不要求对面积、具体栋数、套数等信息进行明确；（3）笼统称某地块上的建筑物。
结合抵押担保的登记方式，历史上对于在建工程的抵押，一般会在土地使用权证上进行备注。因为担保人和担保权人都非常配合，所以比较容易完成。但因大部分地区由于不动产登记系统未能统一，且被保全人往往更不会配合，导致在建工程难以办理查封登记。利益驱使下，被执行人还可能故意绕开法院的监管，向住建部门或者行政审批部门申请预售许可，对在建房屋进行预售并办理转移登记。针对前述风险，实践中申请人应：（1）同时申请对在建工程占用的土地一并查封，或者要求法院提存相关土地权证；（2）要求法院向住建局、行政审批局等送达协助执行通知书，要求其不得为被执行人发放预售许可证及办理转移登记。 可喜的是，随着不动产登记技术的完善，目前我国多数地区的不动产登记系统实现了统一，且不少地区业已展开在建工程查封登记的有效实践。以上海为例，法院进行在沪在建工程查封时，可以向在建工程所在地的自然资源确权登记事务中心发送协助执行通知，要求办理查封登记。自然资源确权登记事务中心收到法院的协执后，将在不动产登记簿“查封登记信息”页记载该查封信息。 虽然全国仍有部分地区的不动产登记系统尚未统一，但可以发现《查封、扣押、冻结财产规定》第十条的立法基础已经发生了变化。随着情况的进一步改善，在建工程查封登记应当立法予以明确。
02 申请在建工程查封时应提供的资料和信息
对于当事人申请查封在建工程需要提供哪些材料及信息，目前缺乏明确、统一的操作指引，各地的法院要求及操作可能不一致。为了确认拟查封的在建工程是否存在，法院可能会要求保全申请人提交在建工程的规划许可证、施工许可证等文件。
我们建议，当事人或代理人在提交保全申请及财产线索时，应当尽可能明确在建工程的具体信息，包括土地使用权的面积、证号、坐落和建筑物的面积、栋号、层数、房屋套数以及施工项目的规划许可证号、施工许可证号等。
四、如何确认在建工程的超额查封
《查封、扣押、冻结财产规定》第十九条规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。”根据前述规定，在办理在建工程查封时，法院可能会要求保全申请人对在建工程的价值进行说明，以避免发生超额保全；或者在出现超额查封时，被申请人可能据此提出异议，要求解除部分查封。
司法实践中，一般有三种确定在建工程价值的方式：1、第一种可以理解为“投入价值法”，即根据土地价值（包括土地出让价格及土地溢价）和已经投入建设的资金（一般为已完成施工的产值）的总和确定；2、第二种可理解为“未来价值法”，即根据开发商和购房人签署的商品房预售合同中的价格、周边同等类型建成房屋的价格或者房屋备案价格确定在建工程价值，例如最高院在（2016）最高法执复3号案件中就采用了这种方法；3、第三种为“评估法”，即由法院委托或者由申请人委托第三方评估鉴定机构对拟申请保全的在建工程进行价值评估，实践中此种方式最为常见。 采用第1、2两种方法多数情况下均会对申请人或者被申请人一方造成不公，而采用第3种方法产生的评估费用又会对当事人造成额外的负担。因此，究竟采用何种方式较为合理，法院应当在具体案件中结合实际情况进行确定。 在前述（2016）最高法执复3号案件中，最高院认为确定在建工程是否超额查封，需要结合“标的物的评估价格”以及“执行标的应包括的迟延履行利息、被执行人欠缴的土地使用权出让金、各种税费和执行费用、拍卖佣金、拍卖标的物过户费以及在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例等因素确定”。此外，《江苏省高级人民法院关于进一步规范查封、扣押、冻结财产工作指引》第11条规定：“……预查封在建工程的，参照该工程投资额、完成工程量、销售情况、工程欠款、拆迁安置、欠缴税费等估算……”笔者认为，以上司法裁判和地方司法文件都十分具有借鉴意义。
五、总结
建设工程施工合同纠纷中，虽然施工单位申请在建工程查封是一种常见的诉讼手段，但司法实践中执行仍存在一定难度。在以“保交楼”为首要目的的政策大环境下，登记部门对于在建工程查封、房屋预查封的配合积极性不高，异地查封困难重重。保全过程中，申请人及代理人应当积极与法院、登记部门及主管部门进行沟通，争取保全事宜的有效推进。
注释
[1] 参见杨与龄《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第374页；陈荣宗：《强制执行法》，三民书局有限公司2000年版，第375页。
[2] 参见王荣珍：《论在建建筑物抵押登记的性质与效力》，《学术研究》2011年第11期；董学立：《论“在建物”上的抵押权》，《政法论丛》2009年第2期。
